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25 de Outubro de 2021

Abordo

Crime ou Solução?

Monique Barbisan, Estudante de Direito
Publicado por Monique Barbisan
há 2 anos

1 INTRODUÇÃO

Um dos assuntos mais polêmicos no que tange as infrações penais é indubitavelmente o aborto, pois envolvem uma sucessão de pareceres conflitantes. Essas opiniões contraditórias fazem com que se crie um impasse sobre a permanência do aborto como sendo um crime, permanecendo, desta forma, a prática constante de abortos em clínicas clandestinas, nas quais submetem inúmeras mulheres a um extremo risco de morte.

Alguns grupos religiosos defendem a constância da gestação até o fim, mesmo que esta seja decorrente de um estupro. A igreja Católica, por exemplo, proíbe categoricamente a prática. Para ela, a vida começa a partir do momento em que o óvulo se funde com o espermatozóide, não devendo ser então interrompida. O papa Paulo VI, em 1976, expôs que "o feto tem pleno direito à vida? a partir do momento da concepção; que a mulher não tem nenhum direito de abortar, mesmo para salvar sua própria vida".

Diante deste assunto tão complexo, constatamos que existe um vácuo no Código Penal sobre o que é o aborto; o que lhe define. O Código não reproduz claramente o significado, o que deixa o mesmo em aberto para interpretações de diversos doutrinadores.

Enfatiza Fernando Capez (2008, p.119) que aborto seria "a interrupção da gravidez, com a conseqüente destruição do produto. Consiste na eliminação da vida intra-uterina. Não faz parte do conceito de aborto a posterior expulsão do feto, pois pode ocorrer que o embrião seja dissolvido e depois reabsorvido pelo organismo materno em virtude de um processo de autólise; ou então pode suceder que ele sofra processo de mumificação ou maceração, de modo que continue no útero materno".

DELIMITAÇÃO DO TEMA

Versará sobre o crime de aborto, cuja previsão assenta-se no Código Penal, mais precisamente em seu art. 124 e seguintes, apresentando conceitos, o período da permanência do resguardo legal, o elemento subjetivo deste crime, além de outros argumentos abarcados no decorrer, detalhar ipsis litteris os atos considerados crimes de aborto no território brasileiro, utilizando doutrinadores e também opiniões públicas de posicionamentos favoráveis e desfavoráveis às leis de aborto no pais.

Nesse sentido, se faz importante realizar abordagens sobre as consequências trazidas por tal conduta, sob o aspecto psicológico de quem sofre, à luz do Direito, relacionando as condutas prejudiciais ao desenvolvimento da criança, e a respectiva sanção jurídica, esclarecendo a importância desta, trazendo orientações que possam contribuir para a menor incidência de casos, bem como realizar o diagnóstico em situações que aparentemente, não se mostram prejudiciais, mas que podem afetar o desenvolvimento em todas as esferas de quem se torna vítima.

3 PROBLEMA

Nos dias de hoje, é comum questionar a respeito da liberdade que a mulher dispõe sobre a decisão do aborto, pois de um lado está o direito a vida do feto e do outro o direito da mulher de decidir sobre seu próprio corpo. De acordo com os princípios dos direitos humanos e da cidadania a mulher tem o reconhecimento da sua competência ética para decidir sobre sua sexualidade e reprodução. Sem discriminação, e tendo garantidos os direitos à concepção, à proteção da maternidade, à anticoncepção, e à interrupção de uma gravidez não desejada ou não planejada.

O homem tem suas leis. As quais consideram que nada pode ser feito que as contrarie, ou sem o consentimento delas. Uma em especial, analisa a interrupção da gestação. Na legislação brasileira, o aborto é considerado crime, exceto em duas situações: de estupro e de risco de vida materno, previstos no artigo 128 do Código Penal. Diversas tentativas de alteração, através de anteprojetos de lei foram tentadas com relação à parte especial do Código Penal nacional visando ampliar os casos de não antijuricidade, há, por exemplo, uma proposta de um Anteprojeto de Lei, que está tramitando no Congresso Nacional, inclui uma terceira possibilidade quando há constatação de anomalias fetais.

4 REVISÃO TEÓRICA

É um assunto pouco abordado por escritores ou pelas pessoas comuns, dado que todos estão acomodados a como vivemos.

Dentro do conceito na Medicina o aborto é a interrupção de uma gravidez até o final das 22 semanas de gestação.

No Brasil existe varias classificações jurídicas para o aborto:

1. Aborto Terapêutico: ocorre quando a gestante corre risco de vida e é realizado através de uma intervenção de medico especializado, neste caso não há crime, portanto não existe nenhuma punição prevista no código penal.

2. Aborto Sentimental: ocorre o aborto, devido à gestação ter sido fruto de estupro, neste caso a interrupção da gravidez é realizada por motivo psicológico que a mãe passou a sofrer devido a forma violenta que foi submetida na concepção da gravidez. Neste caso não há punição prevista no código penal.

3. Aborto Eugênico: neste caso ocorre o aborto, pois a mãe ao saber que o filho vai nascer com defeito descarta o feto, neste caso é possível ser aplicado uma pena que pode ser de reclusão de 01 (um) ano a 04 (quatro) anos.

4. Aborto Social: É todo aborto provocado por motivo econômico, em que a mãe ou o pai alegam impossibilidade de prover a manutenção do filho. Neste caso existe uma previsão de pena de detenção de 01 (um) a 03 (três) anos.

5. Aborto Por Motivo de Honra: É a causa mais freqüente de aborto, e é justificado pela defesa da honra, ocorre geralmente de maneira clandestina e é onde se registra os maiores índices de morte entre as mulheres. Neste caso geralmente não é punido quem pratica tal ato, pois ocorre na clandestinidade.

Contudo, a Lei de Aborto se justifica na Constituição Federal que estabelece o direito a vida desde a sua concepção. E o artigo do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que a criança nascitura tem direito à vida, mediante a efetivação de políticas públicas que permitam o nascimento.

Nos artigos 123,124,125, 126 do Código Penal o aborto está previsto como crime nas seguintes situações:

Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:Pena - detenção, de dois a seis anos.

Art. 124 - Provocar aborto em si mesmo ou consentir que outrem lho provoque:Pena - detenção, de um a três anos.

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:Pena - reclusão, de três a dez anos.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:Pena - reclusão, de um a quatro anos.

O direito a vida está indiscutivelmente protegido no nosso ordenamento jurídico, onde está ressaltada sua inviolabilidade.

5 OBJETIVO DA PESQUISA

O objetivo geral, baseado no problema exposto, Este projeto busca trazer as pessoas um pouco mais de conhecimento sobre o assunto e também o questionamento, pois hoje acontece na família de um estranho, amanhã pode ser na sua família. Está em socializar o assunto com toda a sociedade, pois esse tipo de problema é enfrentado por diversas mulheres em várias faixas etárias. É preciso um maior enfoque no que diz respeito à legalidade do aborto e aderir a um posicionamento que revele um contexto dos aspectos social; religioso; político; moral e ético. O assunto é de fato delicado, por isso não se pode levar em consideração uma opinião preconceituosa ou baseada em fatos religiosos, por exemplo, essa pesquisa visa, portanto, oferecer um amplo conhecimento dentro do campo jurídico, que tenha por finalidade contribuir para uma defesa ou contra defesa de um polêmico tema como o aborto.

6 JUSTIFICATIVA

O tema escolhido vem sendo tema de controvérsias e interpretações das mais diversas áreas. Pode-se constatar pelo número de casos que ocorrem em todo o mundo, onde os tribunais exercem as tentativas de solucioná-los. A importância de um estudo mais aprofundado sobre a legislação aplicada ao aborto; as decisões submetidas no campo judicial ou até a questão de sua legalidade no país, requer, ao longo do tempo, uma motivação e um grande interesse por parte da população, devido à grande quantidade de casos ocorridos clandestinamente, causando um impacto maior e assustador nos dados numéricos.

A possível contribuição dessa discussão, que envolve tanto os direitos a liberdade quanto os da individualidade da mulher, dentro dos princípios éticos, caminham ao lado da questão da vida e seu sentido. Dessa forma, além de verificar como se dá o comportamento da sociedade, diante dos fatos nela abordados, também surge uma conscientização frente o avanço científico e consequentemente sua importância para o Direito.

7 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

Muito já foi escrito sobre o tema aborto. Ele é controvertido e polêmico, gerando posições ideológicas, éticas, políticas e religiosas.

Entre tantas opiniões diferentes, sobre os conceitos de liberdade, individualidade; direito a vida; direito da mulher sobre seu corpo e principalmente o conceito de vida, é normal o registro de inúmeras idéias e teses próprias.

Em relação ao conceito de vida, afirma o Dr. Jérôme Lejeune, da Universidade René Descartes, em Paris :

"O que define um ser humano é o fato de ser membro da nossa espécie. Assim, quer seja extremamente jovem (um embrião), quer seja mais idoso, ele não muda de uma espécie para outra. Ele é da nossa estirpe. Isto é uma definição. Diria, muito precisamente, que tenho o mesmo respeito à pessoa humana, qualquer que seja o número de quilos que pese, ou o grau de diferenciação das células."

Segundo o Padre Luiz Antônio Bento, representando a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), reafirmou que a entidade defende a humanidade do feto, ainda que haja má-formação.

Ninguém pode autorizar que se dê a morte a um ser humano inocente, seja ele embrião, feto ou criança sem ou com má-formação, adulto, velho, doente, incurável ou agonizante”

A presidente da Associação Médico-Espírita do Brasil (AME), Marlene Rossi Severino Nobre, compartilha com a opinião da Igreja Católica, contra o aborto. Médica ginecologista aposentada, ela considera que não se pode dar o direito de escolha para a mulher no caso de abortos.

Ouço falar de direitos da mulher, mas não há direito da mulher quando falamos de um direito que se sobrepõe que é o direito a vida”.

Nesse sentido o eminente constitucionalista Alexandre de Moraes:

"A Constituição Federal garante que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos. A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência".

O aborto ocorre quando a gravidez é interrompida com a consequente destruição do produto da concepção, a eliminação da vida intrauterina.

Está fora do conceito a posterior expulsão do feto, porque pode ocorrer de o embrião, depois de dissolvido, ser reabsorvido pelo organismo em processo de autólise.

O aborto pode ocorrer entre a concepção e o início do parto. Depois disso avistam-se as figuras típicas do homicídio ou do infanticídio.

Principais formas de aborto:

1: Aborto atípico (não são puníveis e não estão previstos na lei):

Aborto natural ou espontâneo: É o aborto oriundo de causas patológicas decorrentes de um processo fisiológico espontâneo do organismo feminino.

Aborto acidental: Deriva de causas exteriores e traumáticas. Exemplo: escorregão.

Aborto culposo: É o aborto que resulta de culpa, de uma conduta imprudente, negligente ou imperita.

2: Aborto típico e jurídico (estão previstos em lei e não são puníveis):

Aborto terapêutico (artigo 128, inciso I): É realizado quando não há outro meio de salvar a vida da gestante.

Aborto sentimental e humanitário (artigo 128, inciso II): É o aborto autorizado quando a gravidez é resultante de estupro.

3: Aborto típico, antijurídico e culpável (estão previstos em lei e são puníveis):

Aborto doloso: é realizado pela própria gestante, ou por terceiro com ou sem seu consentimento (artigos 124 a 126). O dolo é a vontade livre e consciente de interromper a gravidez com a eliminação do produto da concepção ou com a assunção do risco de provocá-lo.

Aborto eugênico/eugenésio: aborto realizado quando o feto apresenta graves e irreversíveis defeitos genéticos. Exemplo: feto anencefálico.

Aborto econômico/social: aborto realizado para que não se agrave a situação de miséria da gestante, que não terá condições socioeconômicas para criar o filho.

Aborto honoris causa: aborto realizado para ocultar desonra própria. Exemplo: ficar grávida do amante.

A tutela, proteção principal é a vida intrauterina. Secundariamente, conforme os artigos 125 e 126, a tutela é a vida, a integridade física e a saúde da gestante.

A rigor, não se trata de crime contra a pessoa, mas contra a vida do ser humano em formação que tem seus direitos garantidos.

É indispensável a prova da eliminação da vida intrauterina por conduta do agente.

O aborto em todas as suas figuras típicas é crime material, de resultado naturalístico, exteriorizado, perceptível aos sentidos, de modo que, se exige o exame de corpo de delito.

Sujeito ativo: As 4 formas típicas de aborto são crimes unissubjetivos, ou seja, não é necessário a prática por mais de uma pessoa.

Nas figuras do autoaborto e do consentimento para abortar (artigo 124), o sujeito ativo é a gestante. Trata-se de crimes próprios, pois exigem especial atributo do agente, ou seja, SÓ a gestante pode praticar.

O terceiro que induz, instiga ou auxilia a gestante ao autoaborto é participe (artigo 124, 1ª parte). Portanto, admite concurso eventual de agentes, exclusivamente na modalidade participação. Exemplo: fornecer medicamento de efeito abortivo.

A figura do consentimento para abortar (artigo 124, parte final) não admite o concurso de pessoas, por se tratar de crime de mão própria.

Nas figuras típicas do aborto praticado por terceiro, sem ou com o consentimento da gestante (artigos 125 e 126) o sujeito ativo é qualquer pessoa, exceto a gestante.

Trata-se de uma exceção Pluralística à Teoria Unitária ou Monista adotada pelo código quando terceiro provoca o aborto com o consentimento da gestante. O terceiro responderá pelo artigo 126 enquanto a gestante pelo artigo 124, parte final.

Sujeito passivo: é o produto da concepção (óvulo fecundado, embrião ou feto).

Nas figuras do aborto provocado por terceiro, sem ou com o consentimento da gestante, ela também figura como sujeito passivo, de forma secundária, tutelando sua vida, sua integridade física e sua saúde.

Tipo objetivo: o código penal prevê 4 figuras típicas de abortamento:

Aborto provocado pela gestante (artigo 124, 1ª parte);

Aborto provocado por terceiro, sem ou com o consentimento (artigo 125 e 126);

Consentimento da gestante para o abortamento praticado por outrem (artigo 124).

A conduta prevista no artigo 125, o abortamento sem o consentimento da gestante, é a forma mais grave do delito, ao qual é aplicada maior pena em abstrato.

Para a tipificação do aborto é necessário o dissentimento real ou presumido, ou ainda que o abortamento se de a revelia da gestante (sem o consentimento da gestante)

Dissentimento real (não é válido): ocorre quando o terceiro emprega contra a gestante:

Fraude, que é o meio capaz de induzir a gestante em erro. Na falsa percepção da realidade ela consente no aborto;

Grave ameaça, que é a promessa de um mal grave, serio;

Violência, que é quando há emprego da força física.

Dissentimento presumido/ ficto (não é válido): ocorre quando há consentimento da gestante, mas o legislador reputa-o inválido, viciado: não é maior de 14 anos; é alienada; é débil mental.

Ausência de consentimento: hipóteses em que não há o consentimento da gestante.

As figuras típicas do aborto admitem, exceto a do consentimento para abortar, tanto a forma comissiva (regra) quanto a omissiva imprópria.

Classificação doutrinária: Aborto próprio = artigo 124, 1ª parte; Aborto de mão própria = artigo 124, parte final; Aborto comum = artigos 125 e 126; Unissubjetivo, material, de forma livre, instantâneo, comissivo ou omissivo (exceto o artigo 124, parte final), de dano, plurissubsistente ou unisubsistente e simples.

Tipo subjetivo: o agente age com dolo direito ou indireto eventual. Na primeira modalidade é a vontade livre e consciente de interromper a gravidez com a eliminação do produto da concepção. Na segunda, o agente assume o risco de produzir o resultado.

O aborto culposo é atípico. Porém, o terceiro que culposamente der causa ao abortamento responde por lesões corporais.

Consumação e tentativa: Consuma-se o aborto com a interrupção da gravidez e consequentemente morte do produto da concepção, sendo desnecessária sua expulsão do ventre materno.

Admite-se a tentativa quando empregado meio relativamente capaz de produzir o resultado, por circunstâncias alheias a vontade do agente, não há interrupção da gravidez ou ainda quando o feto que nasceu prematuro sobrevive.

Causas de aumento de pena (artigo 127): dois são os resultados que aumentam a pena: a morte e as lesões corporais de natureza grave.

As causas incidem apenas sobre as figuras do aborto provado por terceiros, sem ou com o consentimento da gestante.

Essas duas causas específicas de aumento de pena não são aplicáveis a 1ª figura do artigo 124, e por isso, quando houver participação, o terceiro responderá por homicídio ou lesões corporais culposas em concurso com autoaborto.

Os resultados que aumentam a pena são exclusivamente culposos = dolo no antecedente, no abortamento, e culpa na consequência, no resultado, na morte ou nas lesões corporais graves.

Aborto legal (artigo 128 – aborto necessário e aborto no caso de gravidez resultante de estupro): No caso do aborto necessário, em que há que se optar entre a vida da gestante e a do não nascido, melhor que se eleja aquela, a da vida já realizada em detrimento da do feto, da expectativa de ter vida extrauterina.

Maior divergência vem à colação no aborto sentimental ou humanitário, hipótese em que a continuação da vida intrauterina não fulmina nem põe em risco a extrauterina. Ou seja, não há qualquer motivo de ordem médica que impeça ou ao menos não recomende a continuação da gestação. De acordo com o princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana, é permitido a gestante vítima de tão odiosa agressão optar validamente pelo abortamento.

Aborto necessário ou terapêutico (artigo 128, inciso I): Não se pune o aborto praticado por médico se não há outro meio de salvar a vida da gestante.

Evidentemente que, na hipótese de aborto necessário, a lei se referiu aos casos em que é possível aguardar a presença do médico. Em caso contrário, caracterizado o estado de necessidade de terceiro, excludente de antijuricidade, qualquer pessoa com conhecimento para tanto poderá provocar o abortamento desde que o perigo seja atual.

É imprescindível que o abortamento seja o único meio (e não melhor) apto a salvar a vida da gestante.

O legislador deixou a decisão do aborto exclusivamente a cargo do médico, não havendo necessidade do prévio consentimento da gestante ou de seu representante legal.

Se houver erro de diagnóstico do médico que concluiu pela necessidade de abortamento, que não era absolutamente necessário, o erro excluirá o dolo, ou seja, não estará caracterizado o crime.

Concluindo: não havendo outro meio de salvar a vida da gestante, o abortamento praticado por médico, presente ou não o perigo atual, incidirá na excludente de ilicitude específica do inciso em tela, ou seja, não será punido o aborto.

Aborto sentimental ou humanitário (artigo 128, inciso II): não se pune o aborto praticado por médico se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante, ou quando incapaz, de seu representante legal.

O médico não é obrigado a provocar o abortamento. A lei apenas faculta que intervenha. Questões pessoais ou religiosas permitem que se recuse a patrocinar a interrupção traumática da gravidez.

Como é desnecessária a autorização judicial, optando por provocar o abortamento o médico deve se cercar de provas suficientes da ocorrência do estupro para evitar sua responsabilização penal.

Comprovado que o médico foi induzido a erro, ou seja, não houve gravidez resultante de estupro, haverá erro de tipo que excluiu o dolo, portanto, não será penalizado.

Aborto eugênico, aborto econômico e aborto honoris causa: as três espécies são típicas, ou seja, estão previstas em lei e são punidas.

Aborto eugênico ou eugenésico: Não é permitido.

É o abortamento realizado quando diagnosticado que o feto apresenta sérias e irreversíveis anomalias que o tornem incompatível com a vida extrauterina. Exemplo: feto anencefálico.

Aborto econômico ou social: Não é permitido.

É o aborto realizado para que não se agrave a situação de penúria ou miséria da gestante, que não terá condições de criar o filho.

Aborto honoris causa: Não é permitido.

A finalidade da grávida ao optar pelo abortamento é ocultar desonra própria. São hipóteses em que a gestação lhe trará sérias consequências morais.

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